Mängelbürgschaften dürfen nicht jahrelang einbehalten werden
Der BGH hat mit Urteil vom 07.05.2026 zum Aktenzeichen VII ZR 107/25 eine in Bauverträgen der öffentlichen Hand verbreitete Klausel gekippt. Ziff. 110.3 der Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen im Straßen- und Brückenbau (ZVB/E-StB 2012) sieht vor, dass eine nicht verwendete Sicherheit erst zurückgegeben wird, „wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind“. Diese Klausel ist nach dem Urteil unwirksam. Dies hat weitreichenden Folgen für den Umgang mit Mängelbürgschaften.
Der Fall
Ein Bauunternehmen hatte Fahrbahnsanierungsarbeiten für einen öffentlichen Auftraggeber ausgeführt und hierfür eine Bürgschaft über rund 44.000 EUR gestellt. Der Vertrag enthielt die Regelung, wonach eine nicht verwendete Sicherheit zurückgegeben wird, „wenn die Verjährungsfristen für Mängelansprüche abgelaufen sind". Kurz vor Fristablauf rügte der Auftraggeber Mängel, die sich später – auch nach einem Privatgutachten – als unbegründet erwiesen. Die Bürgschaft gab er erst gut zwei Jahre nach Ablauf der vereinbarten Gewährleistungsfrist zurück. Das Bauunternehmen verlangte Ersatz seiner Avalgebühren und Rechtsverfolgungskosten für diese Zeit.
Die Entscheidung
Der VII. Zivilsenat sah in der Rückgabeklausel eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers und erklärte sie nach § 307 BGB für unwirksam. Der BGH beanstandet, dass die Klausel nicht zwischen berechtigten und unberechtigten Mängelansprüchen unterscheidet. Für den Rückgabeanspruch soll allein zählen, ob unter Berücksichtigung von § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VOB/B und §§ 203 ff. BGB noch unverjährte Ansprüche bestehen können, unabhängig davon, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt. Das hält der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht stand. Der Sicherungszweck einer Mängelbürgschaft deckt nicht das Interesse des Auftraggebers, eine Sicherheit bis zur Klärung tatsächlich unberechtigter Ansprüche zu behalten. Wer vermeintliche Rechte durchsetzen will, trägt dabei das eigene Erfolgsrisiko und nicht der Auftragnehmer. Verschärfend kommt hinzu, dass die Klausel keine Teilfreigabe vorsieht, sodass selbst ein Kleinstmangel den Rückbehalt der vollen Sicherheit rechtfertigen könnte.
Damit führt der BGH seine Linie aus dem Urteil vom 26.03.2015 (VII ZR 92/14) fort. Der Sicherungszweck umfasst nicht das Risiko des Auftraggebers, sich zu Unrecht auf Mängel zu berufen.
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Rechtsfolge: Eine Lücke im Vertrag
Die Klausel wird nicht etwa auf einen gerade noch zulässigen Inhalt „zurechtgestutzt“. Eine solche geltungserhaltende Reduktion ist im AGB-Recht unzulässig. Ziff. 110.3 ZVB/E-StB 2012 entfällt vielmehr ersatzlos. Die Pflicht zur Stellung der Sicherheit (Ziff. 110.1 ZVB/E-StB 2012) bleibt davon unberührt. Es fehlt dann aber eine Regelung dazu, wann die Sicherheit zurückzugeben ist. Da das dispositive Gesetzesrecht (§ 306 Abs. 2 BGB) hierfür keine passende Regelung bereithält, entsteht eine regelungsbedürftige Vertragslücke. Diese ist – wie sich bereits aus der Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2015 (VII ZR 92/14) ergibt – im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) anhand des Sicherungszwecks zu schließen. Die Sicherheit ist herauszugeben, sobald und soweit sie zur Sicherung tatsächlich bestehender, durchsetzbarer Mängelansprüche nicht mehr benötigt wird. Im entschiedenen Fall hätte der Auftraggeber die Bürgschaft danach mit Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist freigeben müssen.
Praxishinweis
Die Entscheidung dürfte sich in der Praxis auf viele Formular-Bauverträge und sogar auf § 17 Abs. 8 Nr. 2 Satz 2 VOB/B übertragen lassen. Ist der Auftraggeber Verwender der VOB/B und wurde diese – wie so oft – nicht vollständig einbezogen, spricht die dortige Formulierung „geltend gemachte Ansprüche“ für eine vergleichbar weite – und damit ebenfalls unwirksame – Bindung. Bestehende wie künftige Sicherungsabreden sollten daher zeitnah überprüft werden. Auftraggeber riskieren sonst, im Gewährleistungszeitraum ungesichert dazustehen. Auftragnehmer sollten schon vor Verjährungsablauf (Teil-) Freigabe verlangen und bei Verzug des Auftraggebers mit der (Teil-)Rückgabe Avalzinsen als Schaden geltend machen.
Halten Sie eine Bürgschaft, die eigentlich freizugeben wäre, oder möchten Sie Ihre Vertragsklauseln prüfen lassen? Sprechen Sie uns an – wir beraten Sie zu den nächsten Schritten.
Autorin: Rebecca Andree, Rechtsanwältin
